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在美國(guó)創(chuàng)辦一家公司來(lái)給自己申請(qǐng)H-1B，靠譜么？

hftd168.com2014-06-18 悅禾旅游

導(dǎo)讀

由于連年的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，美國(guó)政府出臺(tái)了各種刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策和項(xiàng)目，其中就包括由奧巴馬執(zhí)掌白宮后主推的“創(chuàng)業(yè)美國(guó)”（Startup America）項(xiàng)目。這一項(xiàng)目旨在推動(dòng)創(chuàng)業(yè)公司發(fā)展，以創(chuàng)造更多就業(yè)機(jī)會(huì)。在各項(xiàng)利好政策的影響下，越來(lái)越多的外籍人士選擇在美國(guó)創(chuàng)業(yè)自行開(kāi)辦公司來(lái)為自己申請(qǐng)H1B工作簽證，以進(jìn)一步申請(qǐng)綠卡或移民。

根據(jù)美國(guó)移民法，外國(guó)人可以通過(guò)自己開(kāi)設(shè)的公司為自己申請(qǐng)H-1B。但是，所遞交的申請(qǐng)材料必要滿(mǎn)足移民法有關(guān)H-1B的相關(guān)法律要求。而且，公司和自雇雇員之間應(yīng)當(dāng)存在雇傭關(guān)系。

2010年1月以后移民局再次詮釋了有關(guān)建立雇傭關(guān)系的事宜：

H-1B雇員必須為符合條件的美國(guó)雇主工作。美國(guó)雇主可以是個(gè)人，也可以是公司，或者協(xié)會(huì)。同時(shí)，美國(guó)雇主需要滿(mǎn)足以下幾個(gè)條件：

1.在美國(guó)境內(nèi)有雇員。

2.該公司與雇員存在真正的雇傭關(guān)系，比如雇主是否有權(quán)對(duì)雇員實(shí)行監(jiān)督管理，雇主是否有權(quán)力控制雇員的日常工作和工作產(chǎn)品，以及雇主是否有錄用和開(kāi)除雇員，及支付薪水的權(quán)力。

3.有美國(guó)國(guó)稅局批準(zhǔn)的稅號(hào)。

由此可見(jiàn)，雇傭關(guān)系的建立是H-1B申請(qǐng)必不可少的條件。

在建立雇主雇員關(guān)系需要滿(mǎn)足的條件中，雇主對(duì)雇員的“控制權(quán)利”是核心。

存在有效雇傭關(guān)系的雇傭形式可以包括以下類(lèi)別：

1. 傳統(tǒng)的雇傭關(guān)系

雇員在雇主擁有或租用的辦公室工作。雇員直接向雇主匯報(bào)工作。雇主制定雇員的工作

計(jì)劃，并檢查雇員的工作成果。

2. 在雇主工作場(chǎng)所之外從從事的臨時(shí)性的工作

例如，雇主為會(huì)計(jì)事務(wù)所，雇員為會(huì)計(jì)。根據(jù)工作需要，雇員需要到客戶(hù)處從事審計(jì)工作，但是雇主負(fù)責(zé)支付食宿費(fèi)。雇員在雇主的工作場(chǎng)所有辦公地點(diǎn)，工資由雇主支付。

3. 在雇主工作場(chǎng)所之外從事長(zhǎng)期性的工作

例如，雇主為建筑事務(wù)所，雇員為建筑師。雇主與一客戶(hù)有和約，在外州修建一建筑。

該項(xiàng)目要求雇員和其他公司成員在現(xiàn)場(chǎng)辦公，直至項(xiàng)目完成。雇主與客戶(hù)之間的合同表明雇主將負(fù)責(zé)這些在其他工作場(chǎng)所工作的雇員的管理工作。雇主提供工作所用的儀器和工具，雇員直接向雇主匯報(bào)工作，雇主負(fù)責(zé)對(duì)雇員的工作進(jìn)行評(píng)估。

4. 在第三方工作場(chǎng)所從事長(zhǎng)期性的工作

例如，雇主作為軟件開(kāi)發(fā)公司，與另一公司簽定合同為其開(kāi)發(fā)所需的應(yīng)用軟件。為完成這一項(xiàng)目，雇主需要派遣一批工程師在客戶(hù)處從事開(kāi)發(fā)工作。雇員為軟件工程師，他所接受的工作是完成雇主與客戶(hù)所簽定的軟件開(kāi)發(fā)項(xiàng)目。因此，該雇員的工作地點(diǎn)是在客戶(hù)的辦公室。但是，雇員每星期向雇主公司的經(jīng)理匯報(bào)工作。雇員的公司由雇主支付。

在美國(guó)開(kāi)設(shè)新公司申請(qǐng)H1B簽證和綠卡，是否可行？

美國(guó)經(jīng)濟(jì)衰退，就業(yè)機(jī)會(huì)少。對(duì)一些有專(zhuān)業(yè)知識(shí)，且有一定資金的外國(guó)人士來(lái)說(shuō)，自己創(chuàng)業(yè)成為一個(gè)最好的選擇。遺憾的是，一個(gè)人的公司很難滿(mǎn)足移民局有關(guān)建立雇傭關(guān)系的規(guī)定。

外國(guó)人自己開(kāi)辦的公司仍有可能獲得H-1B工作簽證。而且，移民局認(rèn)可公司的創(chuàng)辦者和H-1B申請(qǐng)的受益人存在著雇傭關(guān)系。例如，如果新公司有一個(gè)獨(dú)立董事會(huì)，而且對(duì)公司創(chuàng)辦人, 即H-1B受益人有實(shí)際的控制權(quán)， H-1B申請(qǐng)中雇傭關(guān)系一條就可以被滿(mǎn)足。同時(shí)，，H-1B申請(qǐng)的法律要求從來(lái)就沒(méi)有沒(méi)有改變。除了建立雇傭關(guān)系，申請(qǐng)公司和申請(qǐng)人必須依然滿(mǎn)足以下條件：

證明受益人暫時(shí)在美國(guó)擔(dān)任專(zhuān)業(yè)職位；

證明受益人可以勝任這一專(zhuān)業(yè)職位；

這個(gè)職位必須需要至少有本科學(xué)歷的人才可以勝任；

Labor Condition Application證明雇主在聘用雇員時(shí)的工作條件。

移民局還提到自行創(chuàng)業(yè)公司的人士的綠卡申請(qǐng)問(wèn)題。在發(fā)布會(huì)上，移民局有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，由于移民創(chuàng)業(yè)人士通過(guò)自己的公司給美國(guó)創(chuàng)造了工作機(jī)會(huì)，這些人士可以國(guó)家利益豁免或者申請(qǐng)勞工卡等途徑申請(qǐng)綠卡。

自己創(chuàng)業(yè)公司H1B申請(qǐng)成功案例分析:

例如，一位外籍人士利用自己開(kāi)設(shè)的新公司給自己遞交了H-1B工作的申請(qǐng)。這個(gè)H1-B的申請(qǐng)當(dāng)時(shí)被移民局否決，申請(qǐng)方向美國(guó)行政上訴辦公室（AAO）提出上訴后被批準(zhǔn)。申請(qǐng)方成立了一個(gè)圖像設(shè)計(jì)公司，聘請(qǐng)自己為雇員并提出了H1-B申請(qǐng)的。移民局認(rèn)為這個(gè)新成立的公司并沒(méi)有足夠的工作量給予受益人三年的全職工作。移民局指出，如果沒(méi)有建立一定的客戶(hù)，工作合約等，與從事圖像設(shè)計(jì)的職位實(shí)際上是形同虛設(shè)。另外，由于這是一個(gè)獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的公司，受益人是申請(qǐng)方唯一的職員，他的工作很可能包括日常的行政工作，而這些并不屬于專(zhuān)業(yè)工作，而且，雇主即使老板，又是雇員，不存在雇傭關(guān)系。雇主在遞交H-1B申請(qǐng)時(shí)明確表明，他們需要一位具有本科學(xué)歷的圖像設(shè)計(jì)專(zhuān)業(yè)人員，具體職責(zé)包括圖像設(shè)計(jì)、圖表研究、選材制圖等等。在提交的上訴材料中，包括了勞工部的官方資料表明圖像設(shè)計(jì)師是專(zhuān)業(yè)工作。移民局否決這項(xiàng)申請(qǐng)的一個(gè)理由是申請(qǐng)方是一個(gè)新成立的公司。但是AAO認(rèn)為這不是否決申請(qǐng)的理由。此外，受益人全部或部分擁有為其提交H-1B申請(qǐng)的公司，不能否定他們之間所存在的雇傭關(guān)系。

雇主在上訴時(shí)提供的補(bǔ)充文件對(duì)雇主的客戶(hù)以及所提供的服務(wù)做了介紹，同時(shí)，詳細(xì)介紹了受益人的職責(zé)。上訴信指出，受益人作為獨(dú)立經(jīng)營(yíng)者不可避免要參與一些日常行政工作，但是這個(gè)職位的主要職能還是圖像設(shè)計(jì)。而AAO曾經(jīng)批準(zhǔn)的案例表明，申請(qǐng)方如果是獨(dú)立經(jīng)營(yíng)者，受益者與申請(qǐng)方可以是同一個(gè)體。

仔細(xì)審閱了補(bǔ)充的材料，同時(shí)參照有關(guān)的公司法條例，以及以往的案例，AAO認(rèn)定，自己成立的公司和自雇的雇員之間仍然存在雇用關(guān)系。在這個(gè)案例中，受益人擁有等同于美國(guó)大學(xué)圖像設(shè)計(jì)的本科學(xué)位，他能夠勝任這個(gè)專(zhuān)業(yè)職位。于是上訴成功， H-1B申請(qǐng)被批準(zhǔn)。

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